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定增保底保收益会被无效吗?

By 桑士东 张建良
 
过往上市公司定增中,大股东或实际控制人向认购方提供保底保收益承诺,较为普遍。已有案例显示,法院常认可该等承诺的效力。证监会近期发布的《上市公司非公开发行股票实施细则》(征求意见稿)则拟对保底保收益承诺作出禁止。最高人民法院近期发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出,若相关协议违反有关金融安全、市场秩序、家宏观政策等公序良俗的规章的,应认定为无效。
 
在新的监管、司法政策背景下,定增中的保底保收益的承诺是否会被认定为无效呢?
 
一、定增中保底保收益承诺被认定为有效
 
我们共查询到4起涉及定增中保底保收益承诺的已判案例。在该等案件中,法院认可了保底保收益承诺的效力。具体如下:
 
 
二、证监会拟禁止定增中保底保收益承诺
 
2019年11月8日,证监会发布《上市公司非公开发行股票实施细则》(征求意见稿),首次直面定增保底保收益的“潜规则”。该征求意见稿规定:“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或变相保底保收益承诺,且不得直接或间接向发行对象提供财务资助或者补偿。”
 
证监会的上述规定并不属于法律、行政法规,因此,法院不会以定增保底保收益承诺违反法律、行政法规的强制性规定而认定其无效。
 
三、九民会议纪要怎么说
 
最高人民法院于近日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时,要在考察规范对象基础上,兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量,并在裁判文书中进行充分说理。”
 
基于上述规定,我们认为,证监会有关定增中保底保收益承诺的规定可能会被认定为涉及金融安全、市场秩序等公序,如此,则定增中保底保收益承诺将会被认定为无效。
 
当然,法院是否会持上述态度,尚具有较大不确定性。让我们拭目以待吧!

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